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              違規從事營利活動與民間借貸的區分

              來源:互聯網作者:廣州刑事律師時間:2020-08-24

                2018年《中國共產黨紀律處分條例》(以下簡稱《條例》)第九十條第二款規定,通過民間借貸等金融活動獲取大額回報,影響公正執行公務的,構成違紀。

                第九十四條規定,不準違規經商辦企業以及違反有關規定從事營利活動。實踐中,違規從事營利活動認定的難點之一,即與正常民間借貸如何區分,對此應加強研究探索,盡快予以明確,以確保紀律的嚴肅執行。

                一、黨員領導干部參與民間借貸行為認定的難點

                (一)合法借貸與違規借貸并存且難以區分

                實踐中,有的黨員領導干部系出于親友關系借款給他人并收取合理利息,有的甚至只是象征性收取利息或者不收利息;也有的放貸范圍雖不限于親友,但本金來源合法、收取利息也沒有明顯違反規定;還有的向他人放貸,雖然利息高于國家規定,但在當時當地又較普遍。

                (二)現有規定尚不完善

                《條例》第九十四條第一款第六項規定,有其他違反有關規定從事營利活動的,給予相應紀律處分。這一規定強調營利活動必須是“違反有關規定”的。

                但實踐中,黨員領導干部參與民間借貸是否違反規定,具體違反了哪項規定,往往難于查找具體依據?!豆珓諉T法》第五十九條也存在違反有關規定之具體規定的確定問題。

                《行政機關公務員處分條例》第二十七條也規定,行政機關公務員“從事或者參與營利性活動”給予相應的紀律處分。其中,營利性活動的范圍如何確定,能否認為公務員不準進行任何具有收益的民事活動?

                如果不能,則何種借貸利息屬于正常民事行為,何種屬于違規從事營利性活動?最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》提出,規范公務員參與民間借貸活動。

                予以“規范”,似并非一律禁止。但實踐中,公務員所參與的是合法民事活動,還是違規營利性活動,往往難以區分。

                二、黨員領導干部參與民間借貸的若干情況

                當前,有的黨員領導干部參與違規借貸,影響了職務行為的廉潔性;有的放貸資金巨大,利息明顯超過國家規定;有的在資金來源和獲取收益環節誘發貪污、挪用公款、受賄行為;還有的屬參與非法集資,擾亂經濟和金融秩序,造成惡劣社會影響。

                因此,對黨員領導干部參與民間借貸的行為,必須認真進行分析,嚴肅懲治其中的違紀違法行為。

                (一)以交易形式收受賄賂

                根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》,黨員領導干部利用職務上的便利為他人謀取利益并向他人放貸,“收益”明顯高于應得收益的,構成受賄。

                這里的明顯高于,是指利率高于正常利率水平的程度,已經達到可進行刑事否定性評價的程度。(可參閱本號:《民間借貸形式下的受賄認定》一文)

                (二)資金來源屬于違紀違法所得

                黨員領導干部用貪污、挪用公款、受賄所得贓款從事借貸活動,屬于對違紀違法所得贓款的處置,其收益屬于孳息,亦應收繳。在對主要違紀違法犯罪行為認定為貪污賄賂性質后,對其違規從事營利活動的行為可不再重復評價。

                (三)利用職務上的便利或影響,向管理、服務對象放貸

                筆者認為,黨員領導干部雖系用合法財產放貸,但卻利用了職務上的便利或者影響,放貸對象亦屬其管理和服務對象,對數額較大,謀取私利的,應以違紀論處。

                《條例》第九十條第二款規定,通過民間借貸等金融活動獲取大額回報,影響公正執行公務的,構成違紀。

                這里應強調三個要素

                     一是數額較大,不包括僅獲取小額或者象征性利息的情況。

                二是影響公正執行公務,利用職務上的便利或者影響,向管理、服務對象放貸,均是影響公正執行公務的表現。這里的影響公正執行公務,經咨詢SL、FG部門,應理解為“可能”影響公正執行公務,與《條例》第八十八條中的含義相同。

                三是謀取私利性,謀取私利是“影響公正執行公務”含義的自然延伸,如果領導干部為了發展當地經濟,將個人財產借貸給困難企業,個人承擔損失風險,主要是出于公務需要,解決了企業困難而個人獲得一定的合理利息,不應評價為違紀。

                實踐中,有的黨員領導干部利用職權為管理服務對象謀取利益,然后將資金出借給其并獲取大額回報(需掌握尚未達到“明顯高于”應得收益,否則屬受賄性質)。

                有的黨員領導干部利用職務影響向管轄范圍內的管理、服務對象出借款項,對方出于討好或者懼怕的心態,在本無必要借款的情況下向黨員領導干部借款并支付大額回報。

                需要注意的是,經咨詢上述權威部門,《條例》第九十條第二款只需具備大額回報、影響公正執行公務的要件,不要求利率較高。

                此外,還有的黨員領導干部利用職權向管理、服務對象低息甚至無息借款數額較大,然后再用這些資金進行高息放貸,賺取差價。

                對此,2018年4月中國銀行保險監督管理委員會、公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行《關于規范民間借貸行為,維護經濟金融秩序有關事項的通知》明確規定,民間借貸活動必須嚴格遵守國家法律法規的有關規定,遵循自愿互助、誠實信用的原則。

                民間借貸中,出借人的資金必須是其合法收入的自有資金,禁止吸收或變相吸收他人資金用于借貸。

                筆者認為,上述情況下,黨員領導干部從事的放貸行為與其職務、職權有較明顯的關聯,其行為損害了職務行為的廉潔性,且與平等的民事主體間的借貸活動有本質區別。因此,應以違紀論處。

                (四)未利用職務上的便利或影響,向非管理、服務對象放貸

                實踐中,有的黨員領導干部用其自有合法財產放貸,且放貸對象并非其管轄范圍內的人員,也沒有利用職務上的便利或者影響,如A省的黨員干部到B省去參與放貸等,這種情況比較復雜,認識上存在不同看法,應區分情況具體問題具體分析。

                1.看利率是否過高。我國民間借貸的利率,歷來是一個復雜的問題。

                《漢書食貨志》記載“取倍稱之息”,民間借貸利率水平高達100%。宋代《宋刑統》規定,“諸公私以財物出舉者,每月取利不得過六分,積日雖多,不得過一倍”,即年利率高達72%,借貸時間長的可以達到100%。

                明代《大明律》規定,“凡私房錢債,及典當財物,每月取利,并不得過三分,違者笞杖四十,以余利記贓”,即年利率不得高于36%。清代《大清律》規定,“凡私放錢債及典當財物每月取利并不得過三分”,年利率也不得高于36%。

                2002年,《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規定,民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定,但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的,應界定為高利借貸行為。由此,確定了實踐中常見的4倍標準。

                2015年最高法《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》規定,未超過年利率24%屬于合法,24%至36%之間為自然利率。由此,確定了新的36%的最高上限標準。

                2020年8月20日,最高法修改了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》,以中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心每月20日發布的一年期貸款市場報價利率(LPR)的4倍為標準確定民間借貸利率的司法保護上限,取代原《規定》中“以24%和36%為基準的兩線三區”的規定,大幅度降低民間借貸利率的司法保護上限。

                以2020年7月20日發布的一年期貸款市場報價利率3.85%的4倍計算為例,民間借貸利率的司法保護上限為15.4%,相較于過去的24%和36%有較大幅度的下降。

                所謂LPR利息,是指自2019年8月20日起,中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日(遇節假日順延)9時30分公布的貸款市場報價利率。

                所謂一年期貸款市場報價利率,是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。

                據此,筆者傾向認為,收取超過一年期貸款市場報價利率(LPR)的4倍的利息,應認定違紀。

                但是,由于黨員領導干部不同于普通公民,紀律要求更高更嚴,對年利率未超過4倍的,也不能認為一律合理,還要根據當時當地的借款利率把握是否構成違紀。

                對此,一種意見認為應對黨員領導干部從事民間借貸利率設定固定或相對固定的上限,超過即違紀。如《浙江省防止領導干部違規參與民間借貸行為規定(試行)》規定,不得向他人出借資金并收取高于貸款市場報價利率(LPR)的利息。

                另一種意見認為,應以不特定人借貸利率為標準,如當時當地的借貸利率都是10%,則黨員領導干部可以這一利率從事民間借貸,如《條例》釋義提及應考慮借款利率是否確實高于當地當時群眾對外借款的一般利率。

                民法典第680條第三款規定可按交易習慣和市場利率確定(但該款應受第一款“禁止高利放貸,借款的利率不得違反國家有關規定”的限制)。

                對此,應深入研究,適時出臺黨員領導干部參與民間借貸處分規定,明確黨員領導干部對外出借款項的利率標準,超過的構成違紀。

                2.看是否構成違規從事營利活動。要綜合考慮黨員領導干部進行放貸的數額、次數、時間長短、社會影響等因素。

                對其中放貸數額大,放貸次數和涉及人員多,持續時間長,占用工作時間或者造成其他嚴重不良影響的,有必要作為違紀論處。這里的社會影響,是衡量是否構成違紀的一個重要因素。

                前述案例中,A省較低級別的黨政機關干部到B省去參與放貸,看似沒有職務便利和影響,但如果其從中獲利,誘發其身邊的黨員干部大面積的去B省放貸,是否一律都認為合理呢?

                筆者傾向認為,這是不行的。但是,對此類問題的處理必須慎重把握,區分情況妥善處理。

                3.要注意排除合理因素。如親屬、好友、同事間借款,具有合理事由,有時也給予正常利息或象征性地支付利息。行為人主觀上缺乏從中謀取私利的故意,客觀上收取利息不高,尚屬普通民事活動范疇的,不構成違紀。

                4.要加強對黨員領導干部參與民間借貸的監管。對應納入領導干部報告個人有關事項的,必須如實報告。

                (五)參與他人非法集資活動

                例如,在某案中,某市水電開發有限公司董事長張某,以投資開發水電站名義,按月息15‰至20‰向不特定社會公眾吸收存款,共計收取800多人數億元資金。后張某被認定非法吸收公眾存款罪。

                期間,黨員領導干部丁某以其合法收入40萬元參加集資,月息20‰,期間共收取利息5萬元。張某案發后,丁某所出本金無法收回。

                筆者傾向認為,該案中,如果丁某未利用職務上的便利或者影響,用合法財產出資,收取年息未超過當時司法解釋所認可的24%,系在他人非法集資中受騙,且非長期、多次從事高息放貸活動,對情節較輕,未造成嚴重影響的,可不以違紀論處。

                但如果丁某利用職務上的便利或者影響為張某提供幫助,帶頭參與非法集資,造成惡劣后果的,則應以違紀嚴肅處理。

                來源:業務研究 作者:ZY

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