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              【職務犯罪】《中國紀檢監察報》:兩次分紅受賄的既遂與未遂

              來源:互聯網作者:廣州刑事律師時間:2020-06-05

                這是一起因對被告人受賄數額認定存在分歧而引起的抗訴案件。案件中,被告人接受行賄人兩次分紅,第一次分得5萬元;第二次約定分15萬元,實際分得6.5萬元。那么,被告人的受賄數額是實得的11.5萬元,還是20萬元?這也意味著可對被告人判處3年以下還是3年以上有期徒刑的不同量刑基準。一審判決和被告人認為是11.5萬元,而成華區人民檢察院認為是20萬元,并認為一審判決量刑畸輕、提出抗訴。檢察機關為何提出抗訴?二審法院如何辨析抗訴機關和被告人的觀點?我們特邀相關單位工作人員進行解析。

                基本案情:

                羅明東,1995年7月參加工作,1997年11月加入中國共產黨,成都成華國資經營投資管理有限責任公司(國有獨資公司,以下簡稱成華國投公司)資產管理部原部長。2013年7月,成華區國有資產監督管理辦公室將建設路綜合市場(以下簡稱建綜市場)經營管理權移交至成華國投公司。成華國投公司接手后,適逢建綜市場5000余平方米房屋空置,便指派羅明東具體負責建綜市場經營管理以及房屋招租事宜。

                2013年下半年,羅明東代表成華國投公司負責建綜市場經營管理和招租期間,接受四川余波投資管理有限公司(以下簡稱余波公司)法定代表人余化波等人的請托,利用職務之便,幫助余波公司成功承租建綜市場5000余平方米房屋。同時,羅明東承諾在建綜市場的日常管理中,以及后期續租時會給余波公司提供幫助。余化波也承諾將租賃經營收益的25%作為好處費給予羅明東。2014年7月,羅明東、余化波等四人進行了第一次結算,羅明東分得5萬元;2015年底,上述四人進行了第二次結算,約定羅明東等四人每人還可分得15萬元。但之后余化波實際給付羅明東6.5萬元,因余化波個人原因,羅明東未能取得約定的剩余部分。

                2019年3月20日,羅明東在接受成華區紀委監委談話時,主動交代了自己受賄的犯罪事實。2019年5月15日,區紀委監委對羅明東涉嫌違紀違法問題立案審查調查。接受調查期間,羅明東主動供述了監察機關尚未掌握的受賄事實,并退繳了全部涉案款。2019年6月10日,羅明東被開除黨籍。

                查處過程:

                【立案審查調查】2019年5月15日,羅明東因涉嫌違紀違法接受審查調查。

                【移送審查起訴】2019年6月10日,成華區紀委監委將羅明東涉嫌受賄罪一案移送成華區人民檢察院審查起訴。

                【提起公訴】2019年7月26日,成華區人民檢察院以羅明東涉嫌受賄罪向成華區人民法院提起公訴。

                【一審判決】2019年9月30日,成華區人民法院作出一審判決,羅明東犯受賄罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年六個月,并處罰金人民幣10萬元。

                【提出抗訴】一審宣判后,成華區人民檢察院提出抗訴,認為一審認定事實錯誤,適用法律錯誤,量刑畸輕。

                【二審判決】2020年2月26日,成都市中級人民法院作出二審判決。判處羅明東有期徒刑一年六個月,緩刑二年,并處罰金人民幣10萬元。

                1、羅明東違紀違法問題線索是如何發現的?本案有哪些特點?

                方思超:羅明東的問題線索來源于他人實名舉報。在初核工作中,監察機關已直接接觸被舉報人開展走讀式談話,在初步固定其涉嫌職務犯罪的證據后,開展外圍取證工作,并在較短時間內對其立案審查調查。經綜合分析全案案情,研判排除可能風險,并制定相應預案,決定不對其采取留置措施。在可防可控基礎上,監察機關將案件調查終結,并將案件移送人民檢察院審查起訴。

                本案的特點在于,一是行受賄方非傳統形式上一一對應的單個主體。羅明東接受余波公司有關人員請托,幫助后者成功獲得建綜市場承租權并轉租續租,在公司后續經營年度內獲取分紅款項??v觀全過程,自最初商量合議,到期間運作市場承租權,再到取得分紅款項等階段,行賄方均有多人參與并清晰地議定經手各事項。這與傳統意義上常見的單對單合意并實施行為有所區別,一定程度上減弱了行受賄犯罪取證時依賴行受賄方口供造成的難度,對于監察機關調查形成完整閉合的證據鏈條較為有利。二是把握新型受賄方式和傳統受賄方式認定界限。羅明東同他人約定按一定比例收受經營收益作為請托對價,不僅有直接取得具體分紅款項的行為,亦有同行賄人商議確定應得分紅款項數額的行為。在此情形下,結合“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條之規定,對其是否應以完全未出資型“干股型受賄”進行評價,還是應剝離其約定收益比例表征,徑直認定為傳統型受賄,在此案中顯得較為特殊。

                2、羅明東在接受紀委監委談話時主動交代自己受賄事實是否構成自首?起訴意見書著重把握了哪些問題?

                蘇天賜:本案中,紀檢監察機關在對羅明東相關問題線索開展初核時,并未掌握羅明東具體涉嫌違法犯罪事實。紀檢監察機關在對羅明東開展第一次談話時,羅明東主動交代了接受余化波等人的請托,利用職務之便,幫助余波公司成功承租建綜市場,并在事成之后收受余化波等人贈予的建綜市場經營收益25%的分紅的事實。羅明東在紀檢監察機關對其立案審查調查前,主動交代紀檢監察機關未掌握的涉嫌受賄犯罪事實,依據《刑法》第六十七條第一款及最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》相關規定,構成自首。

                起訴意見書中,我們著重把握了以下問題:

                第一,準確認定主體身份。成華國投公司系國有獨資公司。羅明東于2010年3月從成都市華建學校借調到成華國投公司工作,2011年1月起至案發,擔任該公司資產管理部部長職務。羅明東雖不在國家機關事業單位中任職,但作為成華國投公司資產管理部部長,依據《刑法》第九十三條第二款的規定,屬于在國有公司中從事公務的人員,以國家工作人員論。

                第二,詳細闡述其行為。羅明東代表成華國投公司負責建綜市場經營管理和招租工作期間,接受余化波等人的請托,為余化波等人謀取利益,實施了以下行為:一是給余波公司透露了建綜市場對外招租及租賃相關信息(含招租設定條件、租金、以及內部流程和進展情況);二是在競價談判中,為余波公司爭取了2年后的優先續租權,幫助他們后續順利續租并同意他們能對外轉租等;三是在余波公司續租及租賃過程中,為余波公司提供各項信息咨詢,提示余波公司應提前提交續租申請事宜,幫助擬寫并審定相關續租申請。

                第三,如實表述影響量刑的情節。羅明東在紀檢監察機關對其開展第一次談話時,主動交代了紀檢監察機關尚未掌握的涉嫌犯罪事實。在接受審查調查期間,積極配合調查,主動退繳涉案款,態度較好。綜合考慮羅明東的認罪悔罪態度、退贓情況等多方面因素,我們向檢察機關提出了對羅明東可不采取羈押強制措施的建議。

                3、羅明東及其辯護人認為,羅明東第二次分紅屬于股份未實際轉讓、受賄數額以實際獲利數額為準的收受干股型受賄,這些意見為何不成立?本案如何認定受賄數額?

                朱鵬飛:公訴機關認為,羅明東及其辯護人的意見不成立,羅明東的受賄犯罪金額應當認定為20萬元:首先,羅明東在負責建綜市場招租過程中,未實際出資,接受余波公司25%干股的經營收益權,但沒有進行股權轉讓登記,也沒有股權轉讓協議或其他證據證明股權發生了實際轉讓。按照“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條“股份未實際轉讓,以股份分紅名義獲取利益的,實際獲利數額應當認定為受賄數額”的規定,羅明東于2014年7月按約定以分紅款名義實際收受了5萬元,應當計入其受賄犯罪金額。其次,羅明東第二次分紅時約定收取的15萬元也應當計入其受賄犯罪金額,理由在于:第二次分紅系羅明東和余波公司股東在得知余化波挪用承租建綜市場項目租金及收益后,對該公司收益進行的結算。后羅明東多次向余化波主張15萬元,余化波也向羅明東支付了6.5萬元。羅明東尚未收取的8.5萬元僅是因為余化波無錢給付而暫未履行。此外,羅明東與余化波就未支付部分是否約定支付時間、地點和其他事宜不影響對其受賄犯罪金額的認定。盡管羅明東尚有8.5萬元未實際收取,但第二次分紅時約定分給羅明東15萬元的金額是經各位股東結算后確定的,數額明確具體且部分金額已經實際給付。第二次約定分紅款實際上是各股東對公司的利潤進行再次分配,當時所有股東已經約定了具體的分紅數額,并約定因余化波個人先前挪用了公司資金而由余化波個人負責對各位股東實際進行支付,其中包括羅明東的15萬元,此時羅明東對公司的15萬元經營收益權已經轉化為其對余化波的“個人債權”。綜上,羅明東第二次分紅不屬于司法解釋中規定的僅約定分紅比例而未明確具體金額的收受干股型受賄。

                4、如何區分第二次分紅行為的既遂與未遂?為何量刑時未判處羅明東三年以上有期徒刑?

                張燕:對于羅明東與行賄人第二次約定分紅15萬元后,其并未實際收取的8.5萬元部分應認定為既遂還是未遂,辯方和一審法院的觀點是:不作為犯罪數額??乖V機關的意見是:應當全案認定為既遂。

                二審法院認定該部分為受賄未遂,理由是:根據《刑法》第二十三條,本案符合犯罪未遂應同時具備的三個條件:

                第一,被告人著手實施犯罪。著手標志著犯罪預備階段的結束,并進入實行階段,是實行具體犯罪構成要件的起點。結合本案案情,羅明東在與行賄人約定第二次賄賂金額后已著手收取部分賄賂,對未收取的余款雖未約定具體的交付時間、地點和支付方式,但不可否認其基于一個犯罪故意,有多人印證的明確的約定,已經開始著手實施受賄犯罪。

                     第二,犯罪未得逞。這是區別于犯罪未遂與犯罪既遂的最根本標準,審查的重點是被告人的犯罪行為是否具備《刑法》規定的具體犯罪行為的全部構成要件。本案中,羅明東雖然與行賄方有約定且主張過“權利”,但對于該8.5萬元的款項并未實際獲取或控制占有,因此不符合犯罪既遂的標準,應認定為犯罪未得逞。第三,意志以外原因造成未得逞。所謂意志以外原因,是指違背被告人意志,客觀上使犯罪不可能既遂的原因。本案中,羅明東未能收受剩余行賄款系因行賄人無錢給付,并無證據證明系因羅明東主動向對方表示不再收受或拒絕收受等原因,故其犯罪目的未得逞是因其意志以外原因所致。因此,對于羅明東約定收受而并未實際收受的8.5萬元,應認定為犯罪未遂。

                需要說明的是,本案不應當適用“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規定的“進行了股權轉讓登記,或者……發生了實際轉讓的,受賄數額按轉讓行為時股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓,以股份分紅名義獲取利益的,實際獲利數額應當認定為受賄數額”的規定。根據該規定,干股是指未出資而獲取的股份。本案中雖有“分紅”的表述,但實質上羅明東并非通過占有或轉讓股份方式獲利,僅僅是以“分紅”的說法約定了收取利益的比例,與股份多少無關。故不能以本意見中規定的實際獲利數額來認定本案的受賄數額。

                關于量刑問題。本案未判處被告人羅明東三年以上有期徒刑,主要基于以下考慮:第一,羅明東具有自首情節,依法可以從輕或者減輕處罰;第二,羅明東的犯罪數額中有部分未遂,依法應對該部分行為從輕或減輕處罰;第三,羅明東歸案后積極全額退贓,且認罪悔罪態度較好。


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