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              職務犯罪中挪用資金罪辯護要點

              來源:互聯網作者:廣州刑事律師時間:2020-06-05

               

                我國刑法對于挪用資金罪的規定主要體現在兩個條文上:

                第二百七十二條【挪用資金罪】公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位的資金歸個人使用或者借貸給他人,數額巨大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的,處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大的,或者數額較大不退還的,處三年以上十年以下有期徒刑。

                第一百八十五條【挪用資金罪】商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利,挪用本單位的資金的,依照本法第二百七十二條的規定定罪處罰。

                筆者對挪用資金罪的相關案例進行檢索、分析后認為,對于該罪名可以從挪用主體、挪用對象、挪用用途、使用歸還、追訴標準、追訴時效等六個方面進行無罪或者罪輕辯護。本文對前述六個辯護要點做如下整理,不足之處,請批評指正。

                辯點之一:挪用主體

                根據刑法第二百七十二條的規定,挪用資金罪的犯罪主體是公司、企業或者其他單位的人員,通常是指非國家工作人員,在司法實踐中通常分為三類:一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事;二是上述公司的工作人員,是指除公司董事、監事之外的經理、部門負責人和其他一般職工;三是上述企業以外的企業或者其他單位的職工,包括集體性質的企業、私營企業、外商獨資企業的職工,以及在國有公司、國有企業、中外合資、中外合作股份制公司企業中不具有國家工作人員身份的職工。

                由此可知,行為人為以下四類特殊主體時,因其主體身份的特殊性,通常構成挪用公款罪或者構成貪污罪,無法構成挪用資金罪:一是國家工作人員;二是國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員;三是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員;四是其他依照法律從事公務的人員。

                此外,特殊形式單位(如個人獨資企業)負責人挪用單位的資金,通常情況下不構成挪用資金罪。吉林省延邊州中院作出的(2016)吉24刑終52號無罪判決書顯示:被告人黃某是源昌公司法定代表人,其作為一人公司的法定代表人對公司資金具有完全的支配權,其挪用公司資金并不涉及損害其他股東的利益,也不具有社會危害性,故不認為是犯罪。

                辯點之二:挪用對象

                挪用資金罪的行為對象通常是公司、企業或者其他單位的資金,也包括客戶的資金,一般是以貨幣形式表現出來的屬于公司或者企業財產的賬內資金。此外,根據《最高人民檢察院關于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適用法律問題的批復》規定,如果被告人挪用了尚未注冊完成的公司資金,也以本罪論處。

                由此可知,如果涉案資金的性質不屬于單位資金或尚未入賬,通常情況下不構成本罪。山東省德州市中院作出的(2018)魯14刑終169號判決書顯示,銀行工作人員用賬外的客戶資金用于發放貸款或者拆借資金,則不構成挪用資金罪,而是直接以吸收客戶資金不入賬罪定罪處罰。劍河縣人民法院作出的(2014)劍刑初字第0087號判決書認定:從現有資料及證據來看,宏偉公司得到縣國庫支付的補貼資金后,剩余4萬余元補貼資金未放于公司賬務上,其挪用的資金并非單位的資金,且該資金均用于股東及聘用人員工資、差旅費用支出,并未挪歸個人使用,故不構成挪用資金罪。

                辯點之三:挪用用途

                刑法將挪用資金罪的目的及用途分為三類:一是挪用資金進行非法活動;二是挪用資金進行營利活動;三是挪用資金進行非法、營利活動以外的個人活動。

                (一)非法活動

                該非法活動包括刑事犯罪活動和一般違法活動,主要表現為:

                1.將資金用于走私、賭博、販毒、非法經營等營利性非法活動;

                2.將資金用于嫖娼、吸毒、包養情婦等非法揮霍的活動;

                3.將資金用于清償從事非法活動時所背負的債務等。

                該類挪用資金的行為雖然不受挪用的資金數額及挪用時間限制,但根據兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定,挪用資金從事非法活動的以6萬元為追訴起點。故辯護律師針對該類犯罪行為可以從挪用數額達不到追訴標準、挪用時間較短等方面進行有效辯護。此外,如果被告人符合《刑法》第13條但書規定的情形,辯護律師還可以據此提出“不作為犯罪處理”的辯護意見。

                (二)營利活動

                這里的營利活動,通常是指進行經商、辦企業等經營性活動以及投資于股票、債券、期貨市場或者用于拆借、集資、存入銀行等行為。至于經營性活動是否實際獲利,不影響犯罪的成立。此外,挪用資金歸個人用于公司注冊資本驗資,或者明知他人用于營利活動而仍然挪用資金供他人使用的,均應當認定為從事營利活動。

                通常來講,挪用資金用于營利活動,須達到一定數額方可夠罪。根據兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定,挪用資金從事營利活動的以10萬元作為追訴起點。故辯護律師可以從數額達不到追訴標準為由進行辯護。此外,辯護律師若發現公訴機關將營利活動所產生的利潤、利息等違法所得也計入挪用金額,則應當提出將該違法所得予以扣除的辯護意見。安慶市大觀區人民法院作出的(2016)皖0803刑初13號刑事判決書認為:被告人楊某利用擔任公司經理的職務之便,挪用公司資金72060元供個人使用,超過三個月未還,依照從舊兼從輕原則,其數額未達到挪用資金罪數額較大的標準,因此不構成挪用資金罪。

                (三)個人使用

                挪用資金歸個人使用只有在挪用數額較大和超過3個月未還兩個條件同時具備時,才構成犯罪。數額以10萬元為追訴起點,“未還”是指案發前尚未歸還。

                挪用資金歸個人使用的情形主要表現為三種:1.將資金供本人,親友或者其他自然人使用的;2.以個人名義將公款或者資金供其他單位使用的;3.個人決定以單位名義將資金供其他單位使用,謀取個人利益的。

                關于挪用資金歸個人使用的認定需要注意,這里的“個人”既包括自然人也包括單位(該單位指資金使用人而非挪用人)。行為人挪用了資金后即使未投入實際使用的,可以構成挪用資金罪。

                針對該類行為的辯護要點,律師可以從挪用金額、挪用時間兩個要點進行辯護。針對個人決定以單位名義將資金提供給其他單位使用這一情形,必須要以謀取個人利益為前提條件,如果某公司負責人出于幫忙或者以借款方式將本公司資金出借給他人使用的,其本人并未從中獲取個人利益的,則不構成挪用資金罪。

                辯點之四:使用歸還

                在挪用資金罪中,挪用的資金是否實際被使用以及是否歸還,不但影響量刑,有的還直接影響到定罪,律師在進行辯護時應當注意核實這兩個情節。

                (一)關于是否使用

                在司法實踐中,針對“挪而未用”的情形,辯護律師應當從以下幾個方面進行辯護:

                l.挪而不能用。行為人將資金控制后,具體用途明確,但由于客觀原因導致款物未能實際投入使用,此時案發,資金被追回。該情形可從犯罪未遂角度進行辯護,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰;

                2.挪而準備用。行為人將資金控制后,具體用途明確,準備投入使用,但在實際使用前案發,資金被追回。該情形可從犯罪預備角度進行辯護,可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰;

                3.挪而停止用。行為人將資金控制后,具體用途明確,準備投入使用,后因行為人主觀原因停止使用,并準備將資金歸還,此時案發,將資金交回。該情形可從犯罪中止角度進行辯護,對沒有造成損害的應當免除處罰,對造成損害的,應當減輕處罰;

                4.挪而不準備用。行為人將資金控制后,并沒有實際使用的打算,只是作為炫耀或證明之用,計劃要在事發前將資金歸還的,此時案發,行為人主動交還資金。該種情形因其社會危害性較小,情節顯著輕微,可不作為犯罪處理。

                (二)關于是否歸還

                針對行為人實施挪用資金的行為后是否夠罪,辯護律師應當從以下幾個方面進行辯護:

                1.挪用資金歸個人使用,數額較大,如果行為人在3個月以內歸還的,則不構成犯罪;

                2.挪用資金歸個人使用,數額較大,超過3個月但在案發前全部歸還本金的,可以從輕或者免除處罰。挪用數額巨大,超過3個月但在案發前全部歸還本金的,可以酌情從輕處罰;

                3.挪用資金數額較大,歸個人進行營利活動的,在案發前部分或者全部歸還本息的,可以從輕處罰;情節輕微的,可以免除處罰。

                4.按照《刑法》規定,挪用本單位資金數額較大的,處3年以下有期徒刑或者拘役,挪用本單位資金數額巨大的,處3年以上10年以下有期徒刑。如果挪用本單位資金數額較大,同時又具有“不退還”的情節,則按照數額巨大的量刑標準處3年以上10年以下有期徒刑??梢?,挪用資金是否退還直接影響到適用哪個量刑幅度。根據宜陽縣人民法院作出的(2014)宜刑初字第116號判決書顯示:被告馬某利用職務便利,挪用集體資金給他人使用,數額較大,時間超過三個月未歸還,其已經構成挪用資金罪,但因馬某在案發前已經將所挪用的資金全部予以歸還,其犯罪情節輕微,可免于刑事處罰。

                辯點之五:量刑標準

                根據刑法及相關司法解釋的規定,挪用資金罪的量刑標準如下:

                (一)判處三年以下有期徒刑或拘役:

                1.挪用資金從事非法活動,挪用金額在6萬元以上200萬元以下的;

                2.挪用資金從事營利活動超過三個月未歸還,挪用金額在10萬元以上400萬元以下的;

                (二)判處三年以上十年以下有期徒刑:

                1.挪用資金從事非法活動,挪用金額在200萬元以上的,或者挪用資金從事營利活動超過三個月未歸還,挪用金額在400萬元以上的;

                2.挪用資金從事非法活動,挪用金額在6萬元以上且不予退還的;

                3.挪用資金從事營利活動超過三個月未歸還,挪用金額在10萬元以上且不予退還的。

                基于刑法及相關司法解釋的規定,辯護律師需要著重對于行為人多次挪用資金的情況進行分析。此時,挪用資金的數額計算較為復雜,具體來說,主要有以下幾種情形:

                     一、行為人多次挪用本單位資金供個人使用,如果每次挪用均在三個月內歸還的,自然不構成犯罪,涉案金額就無從談起;但若行為人連續挪用,即用后一次挪用的資金歸還前一次挪用的資金,則其數額應當以最后一次未歸還的實際數額計算,而不能累計進行認定。

                     二、行為人多次挪用本單位資金供個人使用的,應當將其多次挪用的數額相加來認定行為人挪用資金的數額,但其中挪用時間未超過三個月的,則挪用數額不能累加。

                     三、行為人多次挪用本單位資金,進行非法活動或者營利活動的,由于這兩種情形在犯罪成立上沒有挪用時間的限制,因此,應當分別將多次挪用的數額累加計算。

                     四,行為人多次挪用本單位資金,并將挪用的資金用于刑法第272條第1款所規定的兩種以上用途的,如果其中只有一種行為構成了犯罪,則應以構成犯罪的這次挪用行為涉及的數額來進行認定,如果多種行為均構成犯罪,則應當按照同種數罪的處罰原則認定成立一罪,但應當將各次挪用的數額累加認定。

                     例如,某甲挪用本單位資金7萬元用于自家蓋房,三個月后,又挪用了8萬元用于購買股票,如果在第二次挪用之前某甲已將第一次挪用的7萬元歸還的,則僅就其第二次挪用8萬元(數額較大)從事營利活動的行為追究刑事責任,根據刑法的規定,應處3年以下有期徒刑或者拘役,其第一次挪用資金的行為可以作為量刑時考慮的一個情節;如果在第二次挪用之前,某甲一直未歸還挪用第一次挪用的資金的,則其前后兩次挪用行為均構成了犯罪,對某甲應認定成立挪用資金罪一罪,但其挪用數額應為15萬元,已達“數額巨大”,根據刑法的規定,應在3年以上10年以下有期徒刑這一量刑幅度內判處刑罰。

                此外,在公訴機關對于涉案金額已經認定的情況下,辯護律師要分析公訴機關認定的金額是否包含了營利活動所產生的利息、利潤、收益等,如果包含了上述資金金額,則應當提出該類資金本質上屬于違法所得,要求法院對該類資金進行追繳,而不能計入挪用資金的數額內,從而達到減少涉案挪用資金金額的辯護效果。

                辯點之六:追訴時效

                所謂追訴時效,是指按照刑法的規定追究犯罪行為的有效期限。犯罪行為已經超過法律規定的追訴時效期限的,不再追究其法律責任。在挪用資金罪中,辯護律師應當著重從追訴期限是否超期進行辯護。

                我國刑法及司法解釋雖然未就挪用資金罪的追訴期限進行明確規定,但可參照最高人民法院《關于挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的答復》對挪用資金罪進行追訴期限的計算。湖北省十堰市中院作出的(2014)鄂十堰中刑終字第00024號判決書顯示:上訴人蘭某截留發放的安置補償費用1.5萬元,卷宗顯示截留時間發生在1988年至2002年期間,已經超過了5年的追訴時效,應不予追究,上訴人蘭某的行為不構成挪用資金罪。

              來源:刑事法庫

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