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              非法吸收公眾存款行為方式的理解與認定

              來源:互聯網作者:未知時間:2020-04-20

                廣州刑事辯護律師認為,非法吸收公眾存款在行為方式上大體表現為債權、股權、商品交易、生產經營四大類別。其中,采用商品交易、生產經營活動等形式規避法律監管,掩蓋非法目的的變相吸收公眾存款,手段多樣,手法隱蔽,且涉及相關專業知識,司法認定當中存在諸多困難。鑒此,《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)在第一條對非法吸收公眾存款的基本概念和特征要件作出規定的基礎上,還于第二條對各種多發易發的非法吸收公眾存款行為進行了甄別分類,根據其發生領域和行為特點具體列舉了十種非法吸收公眾存款行為,即:“實施下列行為之一,符合本解釋第一條第一款規定的條件的,應當依照刑法第一百七十六條的規定,以非法吸收公眾存款罪定罪處罰:(1)不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的,以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的;(2)以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的;(3)以代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)等方式非法吸收資金的;(4)不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的,以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的;(5)不具有發行股票、債券的真實內容,以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的;(6)不具有募集基金的真實內容,以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的;(7)不具有銷售保險的真實內容,以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的;(8)以投資入股的方式非法吸收資金的;(9)以委托理財的方式非法吸收資金的;(10)利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的;(11)其他非法吸收資金的行為。”《解釋》第二條規定涉及方方面面的非法吸收公眾存款行為,內容較為龐雜。為便于實踐理解和把握,現對《解釋》該條規定的相關內容解讀如下:

                一、非法吸收公眾存款行為的一般理解

                準確理解和適用本條規定,首先需要注意以下幾個一般性問題:

                第一,本條規定的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為特征,在表述上未必全面完整。為此,《解釋》特別強調,“實施下列行為之一,符合本解釋第一條第一款規定的條件的”,才屬于非法吸收公眾存款行為。該規定的初衷和意義在于:把本條規定與《解釋》第一條規定相聯系,藉此說明兩個條款之間屬于一般法與特別法的關系,本條規定的行為是否構成非法吸收公眾存款需結合第一條規定的4個特征要件進行具體認定。

                第二,非法吸收公眾存款行為屬于非法融資行為。商品交易、生產經營活動通過向社會公開出售商品或者提供服務獲取資金,但購買者支付價款即可獲得商品或者服務作為對價,此類行為主要通過合同法、產品質量法以及消費者權益保護法來規范和調整。融投資行為則不同,資金提供者以獲取未來收益為目的,并無實質意義的商品或者服務作為對價,加之信息不對稱等因素,蘊藏著巨大的市場風險,故需要從信息披露、準入條件、審批程序等方面進行額外監管。正常商品交易、生產經營活動與變相吸收公眾存款之間的區分界定,必須由此入手,關鍵在于把握兩個方面:一是有無真實的商品或者服務內容;二是出資人是否以獲取回報為目的?;诖?,《解釋》第(4)項規定的“不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的”,對于其他形式的非法吸收公眾存款行為同樣具有重要的判斷意義。

                第三,非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪,非法吸收公眾存款罪的認定依據必須是融資管理法律規定,而不能是其他法律規定。對于其他法律規定的違反,在一定情況下對于判斷是否違反融資管理規定具有一定的參考性意義,但不能以對其他法律規定的違法性判斷替代融資管理規定的違法性判斷。以《解釋》第(1)項規定為例,《商品房銷售管理辦法》規定,商品房預售實行預售許可制度;房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房,不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房;商品住宅按套銷售,不得分割拆零銷售。但是,違反這些規定的房產銷售行為并不直接意味著就是非法吸收公眾存款,只有實質上實施了向社會公眾融資的行為,而又未依法履行相關融資法律程序的,才具有非法吸收公眾存款所要求的非法性。

                第四,為了防止掛一漏萬,《解釋》規定了一個兜底條款,即第(11)項關于“其他非法吸收資金的行為”的規定。對此,需要注意克服兩種錯誤傾向。一是不當限縮的傾向。實踐中不能因為《解釋》沒有明確規定,就認為不是非法吸收公眾存款?!督忉尅菲鸩葸^程中即有一種意見提出,非法吸收公眾存款的行為表現復雜多變,全面、準確地對之作出規定存在技術上的難度,規定以后會不會限制非法吸收公眾存款的認定范圍以及能不能適應不斷變化的實踐打擊需要均不無疑問,故建議不作規定?!督忉尅肺床杉{該意見,但該意見的擔憂應予重視。二是不當擴大的傾向。并非所有的融資行為均受融資管理法律規定調控,只有融資管理法律規定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。民間借貸、私募基金等屬于典型的融資行為,但不屬于公開地向社會公眾吸收資金,因而并不違法。即便約定高額利息,也只是超出規定部分的利息不受法律保護而已,不能據此將之認定為非法吸收公眾存款。

                二、銷售房產形式的非法吸收公眾存款

                1.非法性認定。起草過程中有意見提出,當前沒有房產銷售管理方面的法律規定,更無對以融資為目的的銷售房產行為的禁止性法律規定,對返本銷售、售后包租等銷售方式的禁止僅見于建設部制定的《商品房銷售管理辦法》等部門規章規定;刑法第九十六條規定刑事非法性的認定依據必須是國務院制定的行政法規以上層級的法律法規,依照《商品房銷售管理辦法》等規定認定此類行為非法,法律依據不充分。我們認為,該意見混淆了兩個不同意義上的“非法性”,即房產銷售當中的非法性和非法吸收公眾存款中的“非法性”。認定本項行為屬于非法吸收公眾存款行為,關鍵在于是否違反了國家融資管理法律規定,而非房產銷售管理規定。不管以何種形式,只要實質上實施了向社會公眾融資的行為,而又未依法履行相關融資法律程序的,即具有非法吸收公眾存款所要求的非法性。

                2.銷售內容與銷售目的的關系。對于違規銷售房產的行為,即便具有真實的房產銷售內容,但如果銷售房產僅僅是一種手段,真實的或者主要的目的在于向社會公眾非法籌集資金,同樣屬于非法吸收公眾存款行為。故此,《解釋》明確,不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的,均可能構成非法吸收公眾存款行為,而不要求同時具備該兩個條件。

                3.具體表現形式。銷售房產形式的非法吸收公眾存款主要表現為返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額(拆零銷售)等,舉例說明如下:

                第一,返本銷售。返本銷售是指定期向購房人返還購房款的銷售方式。比如,某房地產開發公司在未取得商品房預售許可證的情況下將90%的商品房予以銷售,在回收資金仍無法滿足經營需要時又以公司名義按每月3分至1角的(3-10%)的高息為誘餌,低價與他人簽訂虛假商品房買賣合同,并約定到期還本。本案空有銷售之名,并無銷售之真實內容,故應認定為非法吸收公眾存款行。

                第二,售后包租、約定回購。售后包租是指向購房人承諾對所購商品房由開發商承租或者代為出租并支付回報的銷售方式;約定回購是指向購房人承諾在一定期限后回購房產的銷售形式。其中,約定回購的性質較易認定,但售后包租情形較為復雜,一般具有買賣產權、委托出租、承諾保底回報、定期限或者不定期限支付租金、合同形式完備等特點,實踐中可以結合是否具有真實銷售內容、是否符合房地產銷售管理規定、回報比例是否符合市場規律、主觀動機和目的、資金去向等情況,綜合判斷是真實合法的房產交易行為還是以合法形式掩蓋非法目的的非法吸收公眾存款行為,而其中較為直觀的一個判斷依據是擬售房產是否已經竣工。

                第三,銷售房產份額(拆零銷售)。銷售房產份額(拆零銷售)是指將成套的商品房產人為分割為數部分出售給購房人的銷售方式。以碧溪家居廣場有限公司非法吸收公眾存款案為例,碧溪公司以無風險投資、委托經營、定期支付固定高額回報及保證回購商鋪為誘,向投資人隱瞞碧溪家居廣場三層以下房產已被抵押給銀行的事實,將約8萬平方米的商場進行網格式非物理分割,每標準商鋪為13.34平方米,售價約16萬元。該案中所謂的商鋪不僅因設置抵押在法律上不具備銷售條件,而且沒有真實的物理存在,只是一個概念符號,故可以認定為沒有真實銷售內容的非法吸收公眾存款行為。

                三、合作(托管)造林等形式的非法吸收公眾存款

                1.基本特征的把握。國家林業局《關于貫徹落實〈國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知〉的通知》中明確了林業行業涉嫌非法集資的三個主要特征,即:一是未經監管部門依法批準,違規向社會籌集資金;二是打著“生態建設,78惠及子孫后代”的旗號,發布虛假信息,承諾在一定期限內給予投資高額回報等;三是偽裝以造林、林權轉讓等合法生產經營活動,實現騙取資金目的。我們認為,該三個特征反映了當前以轉讓林權并代為管護等方式實施的非法吸收公眾存款活動的典型形態,對于行業主管部門及時甄別和查處此類非法吸收公眾存款行為具有重要意義。但是,該三個特征表述側重于此類非法吸收公眾存款行為的客觀表象,沒有揭示非法吸收公眾存款行為的實質,對于“未經批準”、“虛假宣傳”、“無真實生產經營活動”的強調,在一定程度上不當限縮了非法吸收公眾存款行為的認定范圍,因而具有一定的局限性。對于合作(托管)造林行為是否屬于非法吸收公眾存款的具體司法認定,仍應根據《解釋》第一條確定的非法集資的四個特征進行分析判斷。簡要說明如下:(1)是否獲經有關部門依法批準,對于非法吸收公眾存款的認定意義不大。此類行為的非法性取決于其行為本身,實際上也沒有任何部門會批準此類違法行為。(2)宣傳內容真實與否,不影響非法吸收公眾存款罪的認定。盡管當前查處的此類非法吸收公眾存款行為均存在虛假宣傳現象,但是非法吸收公眾存款并不以虛假宣傳為條件。非法吸收公眾存款的實質是向社會公眾非法吸收資金,只要向社會公開宣傳即可。(3)偽裝生產經營活動及騙取資金亦非此類非法吸收公眾存款的必備要件。非法吸收公眾存款的認定關鍵不在于是否真實從事生產經營活動,而是在于有無真實的商業交易,行為人的最終目的是出讓林權還是以出讓林權為名行融資之實。這也是《解釋》對“代為管護”予以特別強調的原因所在。

                2.具體表現形式。以合作(托管)造林形式實施的非法吸收公眾存款大多具有簽訂完備林權轉讓和委托管護合同、經營權和林木回購合同,承諾林木成活率、蓄積量,對公眾進行虛假廣告宣傳等特點,但在林地林木、返本付息形式和時間、具體資金用途等方面表現各異,需要認真甄別,區別對待。第一,有真實生產經營內容,有大致相當的林地和林木,資金主要用于生產經營及相關活動,所承諾的回報比例符合一般商業規律。對于此種情形的性質認定需格外慎重,實踐中應當注意結合給付回報的依據和方式、是否約定回購以及林木成活率、蓄積量、成材林砍伐、林業生產投資合理預期風險等技術標準等情況,區分是真實的林權林木轉讓行為還是融資行為,進而判斷是否構成非法吸收公眾存款。以某林業公司非法吸收公眾存款案為例,該公司與投資者簽訂《速生豐產林經營權轉讓及委托管護合同書》及《速生豐產林經營權及林木回購合同書》,每畝收取投資者4200元(包括500元轉讓費和3700元委托管護費),約定5年后公司回購經營權并對托管林木以每畝7700元回購,承諾在合同簽訂后第2年以每畝300元支付回購定金;第3年以每畝1400元支付預付款;第4年以每畝2000元支付預付款;第5年以每畝4000元付清余款,年平均回報率16.9%。在該案中,一方面,購林人的回報并不取決于林木經營收益,具體體現為在未取得經營收入的情況下即可定期獲取回報;另一方面事先決定經營權回購和回購價款,購林人無需承擔任何經營風險,足以判斷不存在真實的林權轉讓行為,甚至投資行為都談不上,充其量是一種表現為借款的融資行為,故應認定為非法吸收公眾存款行為。第二,無林無地,資金主要用于返本付息、支付個人銷售提成等。此種情形沒有真實的生產經營內容,林業種植或者林權轉讓只是一個幌子,屬于典型的非法吸收公眾存款。其中以非法占有為目的的,應以集資詐騙罪定罪處罰。第三,以傳銷形式銷售林地并代為管護。此種情形屬于以組織、領導傳銷活動的方式非法吸收公眾存款的行為,同時構成組織、領導傳銷活動罪和非法吸收公眾存款罪,根據吸收犯擇一重罪處罰的原則,此類行為一般應以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。在社會上有著廣泛影響的“萬里大造林案”、“億霖木業案”均屬此種情形。

                四、種植(養殖)形式的非法吸收公眾存款

                農業領域非法吸收公眾存款的具體行為方式較為多樣,其中最具代表性的是代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)三種。分別說明如下:

                第一,代種植(養殖)。以某養殖公司非法吸收公眾存款案為例,該公司以每組獺兔(3母1公)投資1000元為起點,與投資者簽訂《獺兔委托養殖合同書》,合同期限1年,獺兔由公司代為養殖,自合同簽訂之日起每36天向投資者返款1次,全期返款10次,回報率為143%至146%不等。代種植(養殖)行為具有明顯的非法融資性質,此類行為應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰,實踐中無不同意見。

                第二,租種植(養殖)。以某螞蟻養殖公司非法吸收公眾存款案為例,該公司起初通過“租養”和“代養”兩種方式開展螞蟻養殖。其中,“租養”方式為:與養殖戶簽訂“委托養殖合同書”,并提供箱裝蟻種,每窩收取400元蟻種保證金,全期繁殖周期共444天,公司每隔74天回收1次蟻干,并向養殖戶支付1次委托加工養殖費和委托加工勞務費(簡稱“兩費”),全期共支付6次;同時每隔74天退付保證金每窩人民幣80元,全期共分5次退付完畢。一個繁殖周期結束后養殖戶可獲得的兩費收益為保證金的32.5%(折合年收益率26.35%)。該公司后因涉嫌非法集資受調查而停止“代養”業務,但繼續開展“租養”業務直至2007年底案發。對于租種植(養殖)行為的性質認定,實踐中存在嚴重意見分歧。中國人民銀行辦公廳早在2001年下發的《關于沈陽長港蟻寶酒業有限公司集資活動性質認定的批復》(銀辦函[2001]178號)認為,沈陽長港蟻寶酒業有限公司采取“代養”的方式養殖螞蟻,實質上是以簽訂代養合同的形式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內還本付息的非法集資行為;該公司以“租養”方式養殖螞蟻的行為,因養殖戶是通過提供勞務而取得回報,不宜認定為非法集資,其合法性可由工商行政管理部門認定。我們認為,對于此種種植(養殖)戶有實際勞務付出的情形,認定是否屬于非法吸收公眾存款需慎重行事,但不排除認定非法吸收公眾存款的可能。實踐中可以結合以下因素進行具體認定:保證金數額合理與否;勞務與回報是否成比例;種植(養殖)成果是否具有實際價值;委托方從種植(養殖)行為當中能否實際獲利。比如在前述案例的后期,該公司將“租養”給養殖戶每箱“蟻種”的“保證金”由400元提高到4萬元,而提供的蟻種數量卻只有原來的1/10,回收“蟻干”時既不驗質、又不稱重,甚至在養殖戶交完每箱4萬元“保證金”后,公司連“蟻種”都不發。此種情形下,所謂的“勞務”已經毫無意義,養殖戶除了支付“保證金”外沒有任何實質性的附加條件,委托方追求的也不再是養殖戶的勞動成果而是“保證金”,故足以認定其非法吸收公眾存款性質。

                第三,聯合種植(養殖)。以被告人崔慕民非法吸收公眾存款案為例,被告人崔慕民原系深圳豐祥貿易公司(因未申報年檢于1999年12月被吊銷營業執照)法定代表人,于2000年7月以深圳豐祥貿易公司的名義承包位于北京市房山區官道鄉南劉莊村的一個養兔場,向社會發布招商簡介,與合作投資方簽訂合作養殖獺兔合同,約定投資人投資后,使用1周年退還本金,投資者不擔風險,1周年分享與投資額相同的固定利潤。從本案可以看出,實踐中所謂的聯合種植(養殖),不過是前述代種植(養殖)的翻版而已,其行為性質同樣應認定為非法吸收公眾存款。

                五、銷售商品(提供勞務)形式的非法吸收公眾存款

                商業活動與融資活動存在本質不同。商業活動以獲取商品或者服務為目標,即:提供商品(服務)→貨幣→獲取商品(服務);融資活動則以貨幣增值為目標,即:貨幣→商品(服務)→貨幣(增值)。實踐中具體區分商業交易與非法吸收公眾存款,可以從以下兩個方面著手:一是交易目的。從提供資金方的角度看,商業交易中提供資金方以獲取商品或者服務為目的;非法集資中提供資金方以獲取高額提成、分紅或者返利等回報為目的。從接受資金方的角度看,商業交易中接受資金方以賺取交易利潤為目的,非法集資中接受資金方以籌集資金為目的。二是交易條件。非法集資中接受資金方不提供真實的商品和服務,或者以次充好、以少換多,提供商品和服務價值遠遠低于購買方支付的資金數額,甚至所提供的商品和服務虛擬化或者證券化,購買者并不能真正行使商品的支配、使用或者處分等權能;非法集資中接受資金方也不把自己作為真正的消費者看待,對于商品或者服務的真實性和等價性并不在意,對于虛假銷售行為具有主觀明知或予以默許。

                廣州非法吸收公眾存款罪辯護律師認為,實踐中商業交易形式的非法吸收公眾存款的表現形式極為復雜,擇其要者例解如下:

                第一,寄存代售。以建峰公司非法吸收公眾存款為例,被告人余建波以建峰公司系廣州市老年委下屬企業為幌子,以客戶每購買公司不同等級“殺毒王”洗滌系列產品1套可每月獲獎金100元至240元不等和提供國內外免費旅游、體檢、代客“寄存代售”產品、享受贈送禮品等為誘餌,誘騙社會上的中老年人出資購買“殺毒王”洗滌系列產品。共有97名被害人出資合計人民幣2025200元向建峰公司購買“殺毒王”洗滌系列產品,并由該公司免費“寄存代售”。本案明顯沒有真實的商品交易關系,故應定性為非法吸收公眾存款行為。

                第二,售后返租。以某科技開發公司非法吸收公眾存款為例,該公司以免費洗腳按摩等方式招徠老年顧客,并向老年顧客推薦加盟合作購買“足福”系列產品,即公司以每臺人民幣1380元的價格出售“足福”牌足浴盆,編成3臺為1組,購買1組優惠價為4000元,購買3組(9臺)即獲贈1臺。顧客以“加盟合作”協議方式購買足浴盆后,將足浴盆交由公司統一對外出租,每臺租金每月60元,公司提取租金的40%(24元)作為管理費,其余60%(36元)作為顧客的收益,年投資收益率約為31%。合作期滿1年后,公司按合作金額90-98%不等的價格返還。本案行為看似存在真實的商品購銷關系,但購買方的目的不在于商品本身,而是所謂的“租金”收入,故其本質上同樣屬于非法融資行為。

                     作者:劉為波(最高人民法院刑二庭),載于《中國審判》 2011年2期

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