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              【刑事解析 非法經營罪】第三方支付平臺的刑事法律風險及其控制

              來源:互聯網作者:廣州刑事律師時間:2020-06-18

                第三方支付平臺是與銀行簽約的具備一定實力和信譽的第三方機構,為交易雙方提供支付結算服務的交易支持平臺。第三方支付平臺存在運營中自身存在的刑事法律風險和被利用實施犯罪的刑事法律風險,前者包括資格準入、沉淀資金、客戶信息、衍生產品等方面面臨的刑事法律風險,后者包括被利用實施侵財、非法資金轉移、套現、逃稅等犯罪行為的刑事法律風險。我國第三方支付平臺刑事法律風險防范與控制,應以已建立的第三方支付平臺的監管體系和第三方支付平臺風險防范體系為基礎,結合不同類型刑事風險的自身特點,分別提出防范和控制策略。

                第三方支付平臺概述

                (一)第三方支付平臺的概念

                第三方支付,從廣義上說是指非金融機構作為支付的中介,為收款人和付款人提供支付服務,這種支付不僅僅停留在網絡支付層面,還包括其他支付形式,能夠覆蓋線上和線下,適用于各種場景。[1]央行2010年《非金融機構支付服務管理辦法》從廣義上定義第三方支付,是指非金融機構作為收、付款人的支付中介所提供的網絡支付、預付卡、銀行卡收單以及中國人民銀行確定的其他支付服務。有學者認為,“狹義的第三方支付,是指具備一定實力和信譽保障的非銀行機構,借助通信、計算機和信息安全技術,采用與各大銀行簽約的方式,在用戶和銀行支付結算系統間建立連接的電子支付模式。之所以叫做第三方,是因為這些平臺并不涉及資金的所有權,只是起到中轉作用。”[2]多數研究者從狹義上定義第三方支付平臺,只是具體表述詳略不同,如“第三方支付,是指與一些銀行簽約,并具一定實力和信譽保障的第三方機構提供的交易平臺,通過在收付款人之間設置中間過渡賬戶,使匯轉款項實現可控性停頓,直至決定資金去向”。它是在商家和消費者之間建立起的一個公共、可以信任的支付中介,一方面連接銀行渠道,處理資金結算、客戶服務、差錯處理等一系列工作,另一方面,連接商戶和消費者,使得商戶的交易支付能夠順利接入。[3]如“第三方支付是指以互聯網為基礎,通過由非銀行的第三方機構經營的網上支付平臺,在消費者、商家和銀行之間建立鏈接,起到信用擔保和技術保障的作用,實現資金從消費者到商家的轉移”。[4]又如,第三方支付機構,是指和各大銀行簽約,獨立于商戶和銀行,具備一定實力和信譽保障的,為商戶和消費者提供支付結算服務的第三方獨立機構。[5]再如,第三方支付,是指具備一定實力和信譽保障的第三方企業與國內外的各大銀行簽約,為買方和賣方提供一項旨在增強信用的服務。[6]

                以上各種觀點揭示了狹義第三方支付的一些共同特征,據此我們認為,簡言之,第三方支付平臺,是指與銀行簽約的具備一定實力和信譽的第三方機構,為交易雙方提供支付結算服務的交易支持平臺。

                (二)第三方支付平臺發展現狀

                第三方支付平臺具有便捷、安全、經濟等特點,自產生以來受到極大歡迎,發展迅猛。從支付業務許可證也就是第三方支付牌照數量上看,2011年5月中國人民銀行下發第一批支付業務許可證,截至2018年9月30日,中國人民銀行共計下發過272張支付牌照。此外,還有大量非正規的機構從事此類業務。[7]從第三方支付的規模上看,根據比達咨詢發布的《2016中國第三方支付市場研究報告》,從2013年起,第三方支付市場的交易規模平均以50%的年均增速增長,2013年的交易額達到17.2萬億元,同比增長38.7%;2014年第三方支付市場達到23.3萬億元的交易規模,同比增長35.5%;2015年達到31.2萬億元的交易規模,同比增長33.9%;據央行數據,2016年第三方支付機構累計發生1639億筆網絡支付業務,達到58萬億元的總交易額,同比增長85.6%。2017年上半年,中國支付規模達到41.8萬億元,據中商產業研究院發布的數據顯示,在智能手機普及以及二維碼支付市場的爆發的發展背景下,預計2017年第三方支付交易規模將超過100萬億,達到102萬億元,增長率為74%。[8]從2011年發放支付牌照起,連續6年,第三方支付行業的交易規模高速增長。但到2018年,中國人民銀行《關于規范支付創新業務的通知》即281號文件的出臺,在短期內對第三方支付行業是利空,監管趨嚴之下,第三方支付機構閃轉騰挪的空間愈加狹小。外部新增的交易規模降低,P2P和現金貸雙限,聚合支付被間接限制,都極大遏制了2018年第三方支付交易規模增長。在新的監管周期下,2018年第三方支付行業或將迎來首次負增長。[9]

                在發展過程中,有關部門也不斷加強對第三方支付平臺的監管力度。2015年8月,浙江易士企業管理服務有限公司因在客戶備付金管理和企業經營等方面存在嚴重違法違規的問題,被中國人民銀行注銷支付業務許可證,這也是中國人民銀行首次注銷支付業務許可證,該企業也成為第一家被注銷支付業務許可證的第三方支付公司。由此結束了第三方支付牌照只發不撤的歷史。從中國人民銀行發放第三方支付牌照以來,總共注銷了28張支付牌照。其中,僅2017年一年就注銷了20張,2018年又注銷了4張。[10]當前,第三方支付相關監管政策正日漸完善,監管部門也正在不斷加強監管力度,零壹智庫調查數據顯示,2017年以來,中國人民銀行開出的第三方支付罰單已達94張, 達到2500萬元的罰款總額。近年來,整個支付行業的監管不斷升級,在強有力的監管之下,如何加強企業內部管理,規范發展、良性發展,健全內部控制制度和強化風險防范制度,是亟待解決的問題。

                第三方支付平臺在高速發展及給社會帶來便利的同時,其自身也隱藏諸多風險,本研究主要分析第三方支付平臺面臨的最嚴重的風險即刑事法律風險及其防控策略,希冀對其安全運行提供有益思路。

               

                第三方支付平臺刑事法律風險及類型

                (一)第三方支付平臺運營中自身的刑事法律風險

                1.違法設立及開展業務產生的刑事法律風險

                金融,顧名思義是指貨幣資金的融通。包括與貨幣流通和信用有關的經濟活動。[11]根據第三方支付業務流程,在通過第三方支付平臺支付的過程中,消費者的資金進入第三方支付平臺在銀行的收款賬戶,然后通過支付請求以及通知劃賬,第三方支付平臺再進行與商戶的結算。這一流程中,第三方支付平臺介入了商戶、消費者和銀行之間的支付結算活動,提供的是貨幣資金轉移服務,因此具有了貨幣流通和信用有關的經濟活動性質,屬于金融活動。為維護金融活動的安全與穩定,我國對金融行業實行嚴格的監督管理。

                盡管按照中國人民銀行2010年出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》,第三方支付平臺是被賦予了非金融支付機構的行業地位,但是仍不能否定其活動的金融屬性,第三方支付平臺是從事帶有金融屬性業務的非金融機構。因此中國人民銀行也將第三方支付依法納入了其監督管理范圍。根據《非金融機構支付服務管理辦法》第3條的規定:非金融機構提供支付服務,應當依據本辦法規定取得《支付業務許可證》,成為支付機構。同時規定,未經中國人民銀行批準,任何非金融機構和個人不得從事或變相從事支付業務。由此可見,如未取得合法的經營許可,任何機構不得成為第三方支付平臺。如平臺在未經經營許可的情況下設立并為他人交易提供資金支付服務,將可能涉嫌我國刑法第225條規定的非法經營罪。在2017年3月全國“兩會”期間舉行的新聞發布會上,央行副行長范一飛表示,市場上除了持證機構,還有大量無證從事支付業務。到2017年1月底共清理出239家無證從事支付業務的機構。[12]此外,即使取得《支付業務許可證》,第三方支付平臺也必須按照許可規定的營業范圍開展業務,無論是未按規定的營業范圍還是超出規定的營業范圍開展業務,均涉嫌我國刑法第225條規定的非法經營罪,面臨刑事處罰的風險。例如,蘭州銀行于2017年9月推出“掃碼取款”業務,即用微信和支付寶用戶在蘭州銀行任一ATM上點擊“二維碼取款”,輸入取款金額后,ATM屏幕自動生成取款二維碼,這時用戶打開微信或者支付寶掃描二維碼,輸入支付密碼,ATM就會自動吐鈔。而根據中國人民銀行《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》第9條規定,支付機構不得經營或者變相經營證券、保險、信貸、融資、理財、擔保、信托、貨幣兌換、現金存取等業務。另根據《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》第11條的規定,支付賬戶只能消費、轉賬以及購買投資理財等金融類產品,即便是最高級別的III類賬戶也沒有取現功能。由此該“掃碼取款”業務違反了監管方面的規定,僅僅上線兩天就被有關監管部門緊急叫停。[13]實踐中,第三方支付領域的違規操作較為普通,也往往存在界限不明的情形,是否合規的衍生業務,還是金融領域的創新,需要結合具體的情形判斷是否違規、是否情節嚴重等。

                2.資金沉淀產生的刑事法律風險

                由于第三方支付業務具有廣泛性、階段性和流轉性特征,第三方支付平臺賬戶上往往產生巨額沉淀資金。第一,基于買方和賣方的交易時間差,買方資金存入第三方平臺賬戶,第三方平臺賬戶存管期間產生巨額沉淀資金,第二,買方基于交易方便等原因,在交易前預先存放資金于支付平臺,如消費者存在“支付寶”賬戶中未使用的資金。[14]第三,交易失敗后商戶原路退還給消費者的資金。2013年中國人民銀行頒布的《支付機構客戶備用金存管辦法》第2條規定:“本辦法所稱客戶備付金,是指支付機構為辦理客戶委托的支付業務而實際收到的預收待付貨幣資金。”由此看來,第三方支付平臺沉淀資金包括但不限于客戶備付金,但其中最重要或者占比最高的應是客戶備付金,客戶備付金與其他資金共同構成了沉淀資金。根據《支付機構客戶備用金存管辦法》第3條、第4條的規定,客戶備付金必須全額繳存于支付機構在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶,另外,只能用于辦理客戶委托的委托業務和該辦法規定的情形,任何單位或者個人不得將備付金擅自挪用、占用、借用或者用于為他人提供擔保。

                盡管大多數第三方支付機構會按照相關規定的要求合規處理沉淀資金,但是由于沉淀資金的數額巨大、有一定的存管周期以及不易監管等方面的因素,基于營利的考慮,部分平臺仍可能存在利用沉淀資金進行其他活動的行為,一是未將沉淀資金存于專門存款賬戶,將該資金直接占有,二是占用、挪用、借用沉淀資金進行風險投融資或者為他人提供擔保等。如 2014年下半年以來,多家支付機構出現挪用客戶備用金、資金鏈斷裂的重大問題,2015年伊始,作為2011年就取得《支付業務許可證》的上海暢購企業服務有限公司因大量挪用客戶備付金、偽造財務賬冊和業務報表等嚴重違規行為,造成資金風險敞口達7.8億元,涉及持卡人5.14萬人,被央行注銷《支付業務許可證》,該公司負責人亦被追究挪用資金罪的刑事責任。事發后,媒體報道,第三方支付機構挪用備付金來理財或者做其他經營項目已成為業界的“明規則”。[15]如此將涉嫌侵占罪、挪用資金罪、非法吸收公眾存款罪等犯罪。

                據中國人民銀行數據顯示,截至2016年9月,267家支付機構共計吸收了4600億元的客戶備付金。[16]該筆資金數額巨大,存放分散,同時風險也極高。為了減少隱患,規范客戶備付金的存管,2017年4月17日,中國人民銀行發布《關于實施支付機構客戶備付金集中存管有關事項的通知》,該通知要求支付機構應將客戶備付金按照一定比例交存至指定機構專用存款賬戶,首次交存的平均比例為20%左右,該賬戶資金暫不計付利息。2017年12月31日,中國人民銀行下發特急文件《關于調整支付機構客戶備付金集中交存比例的通知》,根據該通知要求,2018年起支付機構客戶備付金集中交存比例將提高至50%左右,而此前的比例為20%。這是中國人民銀行第二次調整支付機構備付金交存比例。2018年6月30日,中國人民銀行再次發布特急文件《關于支付機構客戶備付金全部集中交存有關事宜的通知》,通知要求,自2018年7月9日起,支付機構客戶備付金集中交存比例將按月逐步提高,實現100%集中交存的時間點確定為2019年1月14日。根據中國人民銀行2018年9月17日公布的數據顯示,截至2018年8月31日,非金融機構存款余額為7638.43億元,較7月末新增1225.12億元。[17]

                對于中國人民銀行持續調整、增加客戶備付金集中交存比例乃至到2019年年初實現全部交存,一方面有利于減少備付金被挪用、占用、借用等風險,另一方面也應看到,這一交存要求對合規平臺有規制作用,而對于違規平臺的相關行為則難以杜絕,此外,第三方平臺仍有其他沉淀資金,因此風險仍然存在,對此應有理性認識。

                3.客戶信息產生的刑事法律風險

                第三方支付平臺是介入買方和賣方之間的具有公信力的第三方,基于第三方支付的交易需要,買賣雙方即消費者和經營者,自愿提供賬戶注冊及資金支付中涉及到的各項個人信息給第三方支付平臺。第三方支付中的客戶信息,具體包括兩種類型,一是個人基本信息,如姓名、性別、年齡、有效證件號碼、婚姻狀況、工作單位、文化程度、家庭住址、電子郵箱、電話號碼等可以識別個人身份或者涉及公民個人隱私的信息、數據資料,二是支付交易中產生的信息,如登錄密碼、支付密碼、開戶行、營業執照編號、銀行賬號、經營范圍、經營場所、支付額度、支付時間、交易對象、支付對象等。這些信息,不僅涉及客戶的隱私權利,同時蘊含著經濟利益,第三方支付平臺負有妥善保管、合理使用、嚴格保密等確??蛻粜畔⒉槐恍孤?、非法使用的義務。

                第三方支付平臺的客戶數量十分龐大,各大平臺存儲了大量的客戶信息,因此存在巨大的泄露及非法使用風險。其一,平臺違規運用其獲取的第一手客戶信息。平臺存在自行違規將客戶信息用于其所從事的其他金融活動或者其他商業實體活動的可能性,也可能將客戶信息非法提供、出售給其他人使用,直接侵犯客戶個人信息安全。其二,平臺自行收集、分析客戶信息并違規運用該第二手信息。第三方支付平臺自行收集整理買方或者賣方的信息,并根據業務需要作出分析歸類,買方信息如經濟能力、消費習慣、興趣愛好、活動場所等,賣方信息如經營范圍、經營特點、客戶群體等,平臺存在自行違規運用或者將該第二手信息非法提供、出售給其他人使用,而這些深度分析及精準運用將會給客戶的生活、工作乃至人身、賬戶中的財產安全帶來嚴重隱患。無論是上述第一手資料的違規運用還是第二手資料的違規運用,都違背客戶當初提供個人信息的初衷,即違背客戶自愿性,侵犯客戶的個人信息權,嚴重的將涉嫌侵犯公民個人信息罪。

                4.衍生產品產生的刑事法律風險

                第三方支付平臺擁有海量客戶資源。在發展進程中,越來越多的平臺在謀求由原來單一的支付通道向以支付為主、向其他方向衍生的綜合金融服務平臺發展,其中尤以向企業和個人提供金融服務或者產品銷售為特色。如螞蟻金服依托第三方支付平臺將業務拓展至在線理財、在線融資、網絡銀行、小額貸款等多個衍生領域。以在線理財為例,主要表現為第三方支付平臺與理財公司合作,通過第三方支付平臺對外發售基金。如余額寶產品,即是由支付寶平臺與天弘基金合作推出的,又如理財通產品,即是由財付通平臺與華夏基金合作推出的,客戶將錢通過支付寶存入余額寶,等于購買天弘基金理財產品,不轉出余額寶里金額時,可按天獲取收益,客戶也能即時動態掌握收益情況,客戶使用第三方支付平臺購物時,余額寶里的資金可轉為支付資金用于支付,余額寶里的資金可靈活支取用于轉賬或者購物,因此十分便捷。據統計,截至2018年6月30日,天弘余額寶規模達到了14540億元,加上余額寶另外對接的5只貨幣基金,余額寶總規模達到18602億元。而同期中國銀行的活期存款額為17986億元,已被余額寶基金額趕超。[18]

                根據《證券投資基金法》《證券投資基金銷售管理辦法》等相關規定,第三方支付平臺沒有銷售基金的資質,其只能通過與基金公司合作推出,在基金公司銷售基金的過程中提供信息系統的輔助服務,不能直接從事基金的宣傳推介、開立基金交易賬戶、申購或者贖回基金份額、受理投資咨詢以及投訴等基金銷售服務。[19]如第三方支付平臺違規從事基金銷售或者變相銷售基金,視具體情形可能涉嫌非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等犯罪。


              來源:董文輝金嬿朱冠琳 刑事法治 本文僅供交流學習,若侵犯到您的權益,敬請告知刪除。

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